ספק הינוח – זכיה בו
יד. רמב"ם פרק ט"ו מגזלה ואבדה הלכה א' (ובעקבותיו השו"ע בחו"מ סימן ר"ס סעיף ט'):
כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה והיה דבר שאין בו סימן הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצא אותה דרך נפילה. אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו.
כלומר, בדבר שהוא ספק הינוח ואין בו סימן, למרות שאסור לגעת בו, אם עבר ולקח זכה בה לעצמו (ועיין באות ג'). ויש לעיין מה היא מהותה של זכיה זו, האם יכול המחזיק לקיים בחפץ זה מצוה התלויה בבעלות ?
מפשט לשונו של הרמב"ם שכתב "זכה בו" מוכח שזכה בו לכל דבר וענין והרי הוא שלו. ויש לעיין כיצד יתכן שתפיסה שהיתה אסורה מעיקרא מועילה להיות שלו ומה עוד שהוא יודע שחפץ זה מעיקרו אינו שלו ?
יתכן לבאר שכוונת הרמב"ם באומרו "זכה בו" שאין להוציא מידו ומותר לו להשתמש בו וכפי שכתב הסמ"ע בחו"מ סימן ר"ס ס"ק מ"ב "דיחזיקנו המוצא לעצמו" (ועיין לקמן בעיקר שיטתו) אבל אין מכאן ראיה שהזכיה הינה להחזיקו כבעלים גמור גם לענין מצוות התלויות בבעלות. ומה עוד שהרמב"ם סיים את דבריו "זכה בו ואינו חייב להחזיר" ולכאורה אם מדובר בקנין לכל דבר וענין מדוע סיים הרמב"ם וכתב "ואינו חייב להחזיר" ולפיכך יש מקום להסיק מדבריו שאין זו זכיה ובעלות גמורה, רק שאי אפשר להוציא מידו, וצ"ע.
אמנם מעיון בסוגייתא הגמ' בב"מ דף כה. ניתן לומר שהספק שכאן הוא בצדדים הבאים:
- שמא מעלמא אתו ומותרים דהיינו שהבעלים איבד אותם במקום אחר ונתגלגלו לכאן וממילא התייאש וכל המוצא בהם זכה.
- הבעלים הניחם כאן ואין זה אבוד כלל.
כלומר לפנינו ספק בניתוח המציאות האם זו אבידה שזייכ למוצא או כלל איננה אבידה. ולכן נוקט הרמב"ם שאם כבר נטל, אז ננקוט כפי הצד הראשון שזכה זה במה שבידו מחמת הספק. ומשמע מלשונו "זכה בו" שזכה בכל עניין. וכן נראה שמפרש כאן האבן האזל בדעת הרמב"ם. (וכך גם משמע מהליקוט שבביאור הגר"א לחו"מ סימן רס"ב ס"ק כ"ב שהבאנו לעיל) וכן היא שיטת קונטרס הספיקות בכלל א' אות ח' היא שבמקום בו אין להוציא מידו של התופס, המחזיק הינו בעלים גמור.
אמנם, ניתן לומר כי בנידון של אבידה אין אפשרות להוציא מידו כיון שאין סימן וא"כ אין למי להשיב ואין בעל דין שיכול לטעון ששלי היא (למעט אם יש לו עדים), אבל במקרים בהם יש מי שטוען שהדבר שלו ויש לו סמך כלשהו לדבריו, אף אם הדין הוא שאין מוציאין מיד המחזיק, לא יכול המחזיק לנהוג בחפץ מנהג בעלים לענין מצוות התלויות בבעלות. ומאידך כאן מדובר בספק הינוח כלומר שיש צד שאולי המניח עתיד לחזור ולקחת את החפץ ולכן לצד זה יש להשאיר את החפץ במקומו ועדיין לרמב"ם הנוטל זכה בו לגמרי ואין צריך להחזיר החפץ למקומו. משמע שבכל מקרה שיש צד התובע התפיסה היא מוחלטת, וצ"ע.
טו. הדרישה (חו"מ סימן ר"ס ס"ק י"א ובסמ"ע ס"ק מ"ב ובביאור הגר"א בס"ק ל"ג ובס"ק כ"ז) מבאר ששיטת הרמב"ם היא שמדובר שמעיקרא נטל על מנת להשיב ולא ידע שאסור ליטול את האבידה וכיון שמדובר בחפץ שאין בו סימן זוכה בו (לאחר יאוש בעלים ונראה שמדובר גם במקרה של ודאי הינוח). ולפי זה מדובר במקרה 'מיוחד' בו יש כח ביאוש הבעלים להקנות את האבדה למוצאה ואין מכאן ראיה למקרה של תפיסה רגילה.
בית ועד לתורה 