תפיסה מותרת / מכלל גזל יצא ולכלל בעלות לא הגיע
י. ספר יראים סימן תכ"ב:
וצריך להזהר שלא יגזול אלו ד' מינין אפילו לעכו"ם ואע"ג דגזל עכו"ם שרי, כל כמה דלא נפיק מרשות עכו"ם (=ע"י שינוי רשות נוסף, עי"ש) לא מיקרי 'לכם'
דברי היראים הובאו בקצרה במג"א תרל"ז ס"ק ג' שביאר שאף שאין כאן מצוה הבאה בעבירה כיון שאין איסור גזל (לשיטה זו שגזל עכו"ם מותר) אבל לא נחשב 'לכם' (ועיין חידושי חת"ס סוכה ל. שתמה על שיטה זו ועיין בספר סוכה וארבעת המינים סימן ט"ו שהאריך לדון בשיטת היראים).
ומעין דברי היראים כתב הב"ח ביו"ד סימן קמ"ו (ובש"ך ס"ק א') שאם ישראל הגביה אבידת עכו"ם קודם יאוש "לא זכה בה ישראל". כלומר למרות שאין חובת השבה, הישראל לא זכה בבעלות על החפץ (וע"ע בב"ח או"ח תקפ"ו לגבי שופר של ע"ז שיש לו בעלים נכרי שלא זכה בו. ועיין גם בפתחי חושן גניבה בפרק ו' ס"ק א' בשם הגהות חכמת שלמה לאו"ח תרל"ז שבגזל בפחות משו"פ אין חסרון של מצוה הבאה בעבירה אבל לא מיקרי 'לכם' ועי"ש).
ובביאור שיטת היראים כתב בשו"ת מחנה חיים או"ח חלק ב' סימן ל"ג אות ט' בשם אחיו הרב נפתלי (ואחיו הנוסף הוא בעל ספר המקנה, לקמן אות יט):
וראיתי במכתבך חקירה נאה, הגם דגזל גוי מותר, אבל הגוי ההוא מותר לתפוס בחזרה ולא עובר על גזל שיהיה חייב מיתה שאזהרתו הוא מיתתו, דשלו תפס וזה הוא כוונת ספר יראים. הגם דגזל הגוי מותר, לא מיקרי 'לכם' דהא הגוי יוכל לתפוס בחזרה ו'לכם' לא הוה רק כל מי שיקח אותו יהיה גנב או גזלן וכאן אותו גוי יוכל לתפוס ולא הוה גנב וגזלן….
כלומר (בניגוד לדברי קונטרס הספיקות לעיל אות ט') שבמקרה שבו מותרת תפיסה קיים ספק לגבי הקידושין, מדברי המחנה חיים בביאור היראים, בכל מקרה בו יש יכולת תפיסה, אף ספק אין כאן ואינו נחשב בעלים.
אמנם יתכן להציע חילוק בין המקרים כיון שבמקרה של היראים מדובר בגזל גוי שמותר, רק תהליך הקנין לא הושלם ולכן לא נחשב 'לכם' ומסתבר גם שאם יקדש אשה בחפץ זה לא תתקדש. אבל בספיקא דממונא עליו דן קונטרס הספיקות, כל אחד מבעלי הדין טוען שהקנין כבר הושלם מבחינתו אלא שיש ביניהם מחלוקת מי הוא שעשה את הקנין ולכן קיים ספק, וצ"ע.
בית ועד לתורה 