בעלות הבאה ממילא ומחמת הימנעות אחרים מלקחתו / תפיסה
יח. בעל שדה שרגיל לתת תרומה או מעשר לכהן או לוי מסויים, נקראים אותם כהנים או לויים 'מכירי כהונה ולויה (גיטין ל.)'. וכאשר בעל השדה קורא שם תרומה או מעשר על תבואתו, ממילא זוכה הכהן או הלוי בחלקו אף ללא מעשה קנין. ובביאור הדבר כתב רש"י בגיטין דף ל. :
שהם מכיריו ואוהביו דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהני דעתייהו והוה כמאן דמטו לידייהו דהני.
ועל פי דרך זו מבוארים גם דבריו של ר' יוחנן בב"מ דף מט. :
דאמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר
כלומר, די באמירה של ישראל כדי שהלוי יזכה במעשר וטעם הדבר מבואר בשטמ"ק שם בשם הרא"ש:
כתב ר"מ אף על פי שלא קנאו בן לוי לא במשיכה ולא בהגבהה, איירי במכירי לויה דחשיב כאלו בא לידו כדאיתא בגיטין פרק כל הגט
כלומר, מכירי כהונה זוכים אף ללא מעשה קנין (וקצ"ע מדוע ב'כור מעשר' יש צורך באמירה של הישראל לבן לוי שהוא הפריש שלכאורה אף ללא אמירתו המעשר שייך לו בהיותו מכירי לויה). ורש"י ביאר שהקנין נובע מכך ששאר הכהנים הסיחו דעתם מתרומה או מעשר זה ונחשב הדבר כאילו כבר הגיע לידי מכירי הכהונה. וכתב על כך בשו"ת בית אפרים יו"ד סימן ס"ו שאפילו ללא דין מכירי כהונה יש מציאות של הקנאה ללא מעשה קנין (וציין גם לדברי הקצות בסימן ר"ד ס"ק ג').
וגבי כור מעשר כו' נראה לי דאתי שפיר בפשיטות, דהתם זכה ליה רחמנא ללוי מעשר זה. ואם לא היה בן לוי אחר בעולם רק זה אין צריך שום קנין משיכה או מסירה. והיינו טעמא דמכירי כהונה ולויה כיון דשאר כהנים ולוים אסחו דעתייהו ממתנות אלו דמסתמא לא יתנו לאחר רק להם ממילא זכו בהו הנך מכירין והוי כמאן דמטו לידייהו ואין צריך שום קנין אחר.
וא"כ הוא הדין בזה אף שאינו ממכירי כהונה ולויה כיון שאמר לו כור מעשר יש לך בידי וכיון דאין לבעלים רק טובת הנאה והוה ליה מתנה מועטת ובודאי דברו לא ישנה משום שארית ישראל כו' ממילא נעשה כמכורין וזכי ביה ממילא וא"צ שום קנין.
ומכל מקום למדנו שקיימת מציאות בה אדם יכול לזכות בחפץ מכח העובדה שאחרים הסיחו דעתם מחפץ זה ואינם סוברים לזכות בו ואז אותו אדם זוכה בחפץ ממילא אף ללא מעשה קנין. וכשם שאם היה רק לוי אחד בעולם, הוא היה זוכה במעשר אף ללא מעשה קנין כי תורה זיכתה לו, כך גם אם יש כמה לוים בעולם והם הסיחו דעתם מהמעשר, אותו לוי שאמור לזכות במעשר (מכירי לויה) זכה בו.
אמנם היה מקום לומר שרק בדבר בו מעיקרא שותפים בו רבים או שייך לרבים יכול יחיד מבין רבים אלו לזכות בו באמצעות ההסתקלות של האחרים (ואכמ"ל מהת הסילוק והאם הוא עצמו מעשה הקננאה) ולכן במתנות כהונה ולויה שמעיקרא בבעלות השבט, די בסילוק של האחרים כדי שכהן או לוי יחיד יזכה בהם, אבל אין מכאן ראיה למקרה בו לא היתה בעלות משותפות מעיקרא, אולם עיין לקמן.
יט. אשה המתגרשת צריכה לזכות בגיטה וגם קנין גט בארבע אמות שלה מועיל (עיין רמב"ם פרק ה' מגירושין הל' ט' ועוד) ולמרות שקנין ד' אמות הוא קנין מדרבנן, גירושה חלים מן התורה וכתב על כך בשטמ"ק בב"מ דף י. בשם תלמיד רבנו פרץ:
והיכי שרו רבנן אשת איש לעלמא ? ויש לומר כיון דתקינו רבנן ארבע אמות, שלה הם מדאורייתא דהפקר בית דין הפקר והוי כמו ירושה.
ויש לעיין מה הוא הדמיון לירושה. ובספר המקנה (הרב אליעזר זוסמן סופר), חלק א' קנין אודיתא, כלל ב' פרט י' דף ט. מדפי הספר האריך בביאור הענין :
כי ידוע שאין שום דבר יבוא לרשות אדם אם לא שעושה או בעצמו או בשלוחו קנין בו על ידי זה מביא לרשותו. ונראה לי סברא אחת שרק בדבר אשר יש כח גם לאדם אחר לזכות בו כמו במציאה מכל שכן להוציא מרשות בעלים ראשונים, גילה התורה שאי אפשר בלא קנין לקנות. אבל אם רק הוא לבדו יש כח לזכות בחפץ זה ואין לשום אדם זכות בו כמו אדם הראשון שאמרו חז"ל 'אדם כי יקריב מכם קרבן' בלא גזל, כי אדם הראשון לא היה צריך קנין כי הארץ נתון לבני אדם ושלו היה בלא קנין. אם כן חפץ זה שלו ממילא בלא קנין.
וכן מצאתי בבית אפרים…. (לעיל).
א"כ מובן שירושה גם תינוק בן יומו יורש יען שהשי"ת ציוה קרוב קרוב קודם א"כ אין שום אדם יש לו זכות בנכסים אלו רק הבן ואם הוא בן יחיד, לא צריך קנין כי ממילא שלו ולא צריך למימר שהתורה הקנה לו, רק שלו בלא קנין. אבל באחים שניהם יחדיו צריכים קנין יען ששניהם יש זכות…
א"כ כל רעש הראשונים רק האיך יש כח לחכמים להעמיד לרשות אחר, אבל בודאי להפקיר יש להם כח בית דין הפקר. והקשה (=השטמ"ק בשם הר"פ) האיך בד' אמות מותרת אשת איש לעלמא ?
ותירץ כיון דחכמים הפקירו מכל אדם בעולם ד' אמות אלו שעומדת האשה ואין לשום אדם בעולם שיש לו כל בד' אמות לזכות, ממילא היא לבדה בעולם ושלה הם בלא קנין והרי כמו ירושה שלא צריך קנין (-וע"ע ח"ג כלל נ פרט א' ד"ה "הערה").
כלומר, אדם הראשון כל העולם היה שלו, כי לא היה מי ש'יתחרה' איתו על הבעלות של העולם (עיין רש"י ויקרא פרק א' פס' ב' "שהכל היה שלו". ולהבנת בעל ספר המקנה, הכל שלו אף ללא מעשה קנין. ועיין ליקוטי שיחות, יב ויקרא עמ' 8-9 שנו"נ בענין זה) וכך גם יורש זוכה ללא מעשה קנין אם אין יורשים נוספים וכך גם כהן או לוי זוכה במתנות כהונה אם אין עוד כהן או לוי בעולם. וגם כאשר יש 'מתחרים' נוספים על התרומה והמעשר, אם הם משכו ידיהם ממילא זכה המכיר כהונה או לויה.
ובעל ספר המקנה חידש שלא רק במציאות בה אנשים מושכים ידיהם מרצונם מלזכות בחפץ כלשהו, ממילא זוכה אותו אדם שהדבר מיועד עבורו, אלא גם במקרה בו על פי דין אסור לאחרים לזכות, גם כן זוכה אותו אדם שיש לו זכות לקנות והזכיה היא ממילא כמו בד' אמות בגט (וע"ע תורת חיים חו"מ ח"ב סימן מ"א להרב חיים סופר אחיו של בעל ספר המקנה ובשבילי דוד לרב יהודה דוד זילברשטיין אבהע"ז סימן קל"ט אות ז' שציינו לסברא זו. ויש לעיין האם סברא זו תועיל בכל קנין דרבנן שיהפוך להיות קנין דאורייתא כיון שכולם ימנעו מליטול).
כ. על פי האמור נוכל להציע שכל חפץ שברשותו של אדם ואין מי שמעלה על דעתו לקחת ממנו או שחכמים אסרו על אחרים לקחת ממנו, ממילא נעשה שלו. ולכן גם אם מעיקרא בית דין הותירו את החפץ בידו ולא זיכו אותו למערער מכח הדין של "המוציא מחבירו עליו הראיה" או במקרה של חלוקה של שנים אוחזין בטלית ואפילו במקרה בו המחזיק עצמו מסופק האם חפץ שבידו הוא שלו רק אין כח להוציא ממנו, בכל המקרים הללו, כיון שאין זכות לאף אחד לתפוס, ממילא נעשה שלו ויכול לקדש אשה בו ולקיים בחפץ זה מצוות שתלויות בבעלות כמי שהדבר שייך לו ללא ספיקות כלל.
כא. קונטרס הספיקות, כלל א' אות ח':
וראיתי לחקור בכל ספק ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה, אם קידש הנתבע אשה בהאי ספק ממונא, או כשתפס התובע וקידש בו, מהו דין הקדושין הללו. ולא מצאתי דין זה מפורש,
אבל כך דעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה מספיקא, קדושין של הבעלים המה קידושי ודאי, כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש, והשני שתפס אין בקידושיו חשש קדושין כלל. דאף שהספק במקומו עומד, ודילמא שלו הוא, מה בכך כיון דמפקינן מיניה נמצא דלא יהיב לה מידעם….
בענין הגדרת הבעלות דן באריכות בשערי ישר שער ה (פרק ו-ט) ובספר המידות לחקר ההלכה חלק ב' (מידה י"א אות ח) ביאר שבאיסור חֵלֶב ברור הדבר שיש מציאות של חֵלֶב בעולם והתורה אסרה לאכול חֵלֶב. וכך ניתן גם לומר שתחילה יש מציאות של 'בעלות' שעליה נאמר איסור לא תגזול אולם יתכן גם לומר שבעלות איננה מציאות (כמו המציאות של איסור חלב) אלא כיון שקיים איסור של 'לא תגזול' שמונע מאחרים ליטול ממילא נוצר דין של בעלות אצל המחזיק (כלומר, אין בעלות 'חיובית' אלא כל מהותה של בעלות הינה השלילה מאחרים ובעל המדות לחקר ההלכה נוקט כאפשרות הראשונה, עיין שם באריכות).
ומכאן שפשטות דבריו של קונטרס הספיקות יכולה להתפרש שכל מהותה של בעלות היא יכולת השלילה של אחרים לקחת ממנו וכיון שאין אפשרות לאחרים לתפוס, די בכך כדי להגדיר את המחזיק בעלים לכל דבר וענין ואם המחזיק קידש אשה בחפץ זה – הרי היא מקודשת כמבואר בדבריו.
אולם, יתכן לבאר את דבריו על פי העקרון של בעל ספר המקנה, והיינו שעצם העובדה שחכמים אסרו על אחרים ליטול, ממילא נעשה הדבר שלו ולכן יכול לעשות בחפץ כל כל מצות שתלויה בבעלות ואין צורך להכריע בחקירה מה היא הגדרת בעלות כנ"ל.
בית ועד לתורה 