ההכרעה לטמא את שניהם מדאורייתא מדין איקבע איסורא
יז. לעיל נקטנו ששיטת הרמב"ם היא שההכרעה לטמא את שניהם במקרה בו שניהם באו יחדיו להישאל או במקרה בו אחד בא ושאל עבור חבירו היא מדרבנן (ומחשש חוכא וכו – לעיל אות ט') אולם נוכל להציע שמדובר בדין תורה.
לשיטת הרמב"ם, ספק דאורייתא מן התורה לקולא (כנ"ל אות א'). ובביאור שיטתו כתב בשערי ישר שער ג' (אות ל"א):
ולהרמב"ם ליכא שום איסור נוסף על ספק איסור שלא הזהירה רחמנא על זה, והבחירה נתונה להאדם העושה אם רוצה להכניס עצמו אל הספק רשאי וזכאי, אבל עליה לדעת שאם לא יפגע בעצם האיסור אז נקי הוא מכל עונש, אבל אם יפגע בעצם האיסור יקבל ענשו בין בדין שמים ובין בבית דין כפי הדין הראוי, ואין טענת אונס ושוגג בזה שלא ידע בשעת מעשה דהרי ידע את הספק שהוא שקול ושני הצדדים אפשרים ושקולים הם.
כלומר, התורה לא תובעת מן המסתפק להחמיר מחמת זהירות. הוא אינו נחשב עבריין על כך שהוא הסתכן ונכנס לספק איסור תורה. אבל אם יתברר שטעה ואכן עבר על איסור תורה הוא חייב כפרה (ומדרבנן – אסור לו להסתכן. ואם הסתכן, גם אם התברר בסופו של דבר שלא עשה איסור – הוא עבריין מדרבנן על עצם הסיכון שנטל).
אולם אף הרמב"ם הסובר שספיקא דאוריתא לקולא, סובר זאת רק במקרה בו לא 'איקבע איסורא' (אין כאן איסור קבוע) כגון במקרה בו אכל חתיכה שהיא ספק שומן ספק חֶלֶב. אבל במקרה בו ברור שיש איסור (קבוע) בפנינו כגון שהיו בפנינו שתי חתיכות, אחת של חֶלֶב והשניה של שומן ואכל אחת מהן מוטל עליו להביא אשם תלוי (ואם יוודע לאחר זמן שאכל את החלב יביא חטאת) כמבואר בפרק ח' מהלכות שגגות, עי"ש. וחיוב האשם מלמד על כך שמלכתחילה קיים איסור תורה לאכול במקרה זה.
על פי השערי ישר החילוק בין איקבע איסורא ללא איקבע איסורא, מובן מאד. כאשר ברור שלפנינו יש איסור אלא שאי אפשר לזהותו – התורה אוסרת גם את נטילת הסיכון שהרי שולח ידו למקום שיש בו איסור ודאי.
(וכך אפשר להסביר בקל את דין כל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אולם לפי שיטת רש"י [כגון, יומא פד:] בהסבר קבוע מול פריש, נראה שלא קרב זא"ז, שכן רש"י מסביר את ההבדל בין קבוע לפריש כהבדל בין פרטים נייחים לפרטים ניידים, ולכן השאלה העומדת בפנינו האם יש וודאי איסור בתערובת שלפנינו אינה קשורה לדין קבוע. ועיין ערוה"ש יו"ד סימן ק"י סעיף י"ד ע"פ הפמ"ג בביאור דין קבוע שיסודו באיקבע איסורא. ועיין שו"ת הרדב"ז חלק ו' סימן ב' אלפים קע"א שביאר דין שני שבילים ע"פ דין קבוע והחילוק בינו לבין דין בא עכבר לשיטת הרמב"ם).
ועל פי דרך זו נבאר את דין שני שבילים, דין המשנה הוא הלכה למורי הוראה. המשנה קובעת שאם עומדים לפניהם שני השואלים יחדיו, כיון שברור שיש כאן איסור בפני הנשאל, הרי זה דין 'איקבע איסורא' שספקו אסור מן התורה ולא חל כאן הכלל של ספק טומאה ברשות הרבים לקולא.
יח. הקושי בהסבר זה הוא, שאם נבוא לדמות דין שני שבילין לדין 'איקבע איסורא' הנ"ל, היה מקום לומר שגם במקרה הראשון במשנה (אות ג') שאחד שאל רק על עצמו, לא נוכל לטהרו. שהרי עומדים בפנינו שני שבילים אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהם והרי זה ממש כמו מי שאכל חתיכה אחת ועמדו בפניו שתי חתיכות אחת של שומן ואחת של חלב, שחייב אשם תלוי, כלומר עבר איסור, וא"כ גם בנידון של השבילין נאמר לו שהוא טמא.
ובספר דברי אמת (לרבי יצחק בכר דוד, מרבני קושטא, ועיין נו"ב קמא אבעה"ז ע"ג – ע"ד שהרבה לשבחו) בקונטרס דברי סופרים דף קט: כתב שאף לשיטת הרמב"ם, שבאיקבע איסורא אמרינן שאסור מן התורה וחייב אשם תלוי היינו דוקא בחיוב כרת (כגון אכילת חלב) אבל לא באיקבע איסורא בספק לאו ולכן יש לטהר בשאלתו של אדם אחד שהלך בשביל (ועי"ש בהרחבה, וע"ע בספר חלקת מאיר לרבי מאיר כהן ח"ב עמ' ל"ד).
ולשיטתו, במקרה בו שאלו שניהם יחדיו אם בכל אופן נדמה לדין איקבע איסורא, יש מקום לומר שמדובר בדמיון דרבנן בלבד, שחידוש המשנה הוא שלפניו דין של 'איקבע איסורא' אבל אין זה דין תורה תורה אלא דין של חכמים לומר שהשיתוף של שני השואלים נחשבים איקבע איסורא.
וכן נוכל להציע שדין המשנה הינו למורי הוראה, אבל לא מפאת דין מיוחד בהלכות הוראה אלא כיון שאצל מורה ההוראה נגמר המעשה וכאשר נגמר המעשה יש להכריע על פי כל הספיקות שנאספו עד שלב סיום הסיפור (עיין לעיל אות ה').
בית ועד לתורה 